作者：吴荣
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最近这二年，利用普通创业者对法律认知的局限进行“软敲诈”的行为越来越普遍，他们的方式和流程如下：1、传播铺垫：将软件放置于易下载的平台，为钓鱼取证铺垫； 2、价值铺垫：将软件进行内部交易，形成高额的发票、合同等证据，为后续索赔提供价值证据； 3、恐吓铺垫：利用发行权侵权的判决案例混淆视听，在百度等搜索引擎中利用SEO将“XX商城侵权”等关键词优化到首页，误导创业者，让其认为其版权侵权属于刑事犯罪。4、提前取证：利用软件后门批量采集用户信息，再利用第三方公司进行批量取证；5、变相恐吓：委托律师发函索赔高额费用（注意：经不起吓的就立刻交钱的，一般起步10万）；向创业者发送预先铺垫的发行权侵权（盗版售卖）刑事犯罪判决案件二次恐吓。 6、变相施压：利用法院的威严和老百姓分不清刑事案件和民事案件的心理，向收到传票的老百姓施压，这种情况下基于恐惧心理极容易实现变现（注意：经得起吓的一般也会在此情况下屈服，一起步5-20万）；7、狐假虎威：包装自身在法庭的专业度、制造和法官的亲和度来渲染其利势，对被告多次施压，借势让被告主动向原告提出私了并赔偿高额和解金，一般起步5万；8、完美收场：被告如果作最后的挣扎，原告也可以利用法官更倾向和解的心态再次向被告施压并拿到合适的钱撤诉，从而达到“黑箱效应”——即无判决记录（下次还可以索更高的金额，谁也不知道他们恐吓过多少人），又拿到足够的回报，一般1万起步；9、司法分销：将用户信息以打包形式给各地律师事务所，同时授权各地律师事务所自行起诉，风险自行承担，原告收到钱后再给律师“佣金”，将法律做成一门生意。以至于很多律师为了眼前利益忘记了自己的身份；10、暴利复盘：利益集团对于恐吓创业者失败的原因进行复盘，不断改进手段、改进收割效率，甚至开展培训和交流会，从而实现暴利。 另外：他们已形成高效产业链——类似敲诈联盟，一旦有一个受害人屈服，他们就将此信息告之了其他利益相关方对受害人多次敲诈。=========================== 创业者何去何从？做个小广告：极容易被视XX公司起诉图片侵权，动不动索赔几万； 发个公众号文章：极容易被方XX公司起诉字体侵权，动不动索赔几万； 公司买几台组装电脑：极容易被微XXX公司起诉盗版系统和办公软件，动不动索赔几万；建个官网：极容易被米XXX公司起诉软件侵权，动不动索赔上万；建个小程序：极容易被人XXX起诉软件侵权，动不动索赔几万；…… 被起诉到破产了，员工还要赔偿。 正常的正版维权方式应该为：1、对同一主体应当有宽限期。 比如：发现某企业使用你的盗版软件，应当先告之对方是否购买正版。对方若同意购买，证明你的软件值钱；对方不同意购买，证明不需要使用你的软件，你的软件只是测试品；对方既不同意购买还继续使用超过10天以上，这种情况确实要维权。而国内则是鼓动你侵权，因为他们知道自己的软件正常卖不动，只有将法律当成自家盈利工具才能大量获利，这种行为就有问题了。 2、应当通过技术手段给予法律警告。这对于很小的软件公司都能通过技术实现，对那些有技术价值的平台更不在话下。而国内的情况是：软件有能力监控到谁在使用，而没能力提出警告。 3、应当对通过软件营利的企业起诉。 国家法律的内涵其实也是如此。 但国内实际情况是：被起诉的大部分为创业者，不仅没营利，还濒临破产。 被起诉侵权了怎么办？记住：勇敢一点！相信司法！相信国家！大多数创业者连程序都没搭建起来就被起诉。 只有所有创业者都不屈服于恐吓到达高院，才能从国家层面彻底治理此种危害营商环境的批量碰瓷恶意行为。 根据《中华人民共和国著作权法》和中国裁判文书网这几年来的民事案件判决结果来看。受支持的侵仅案件主要涉及著作权法的发行权，就是提供对方软件或源代码的下载服务。关键词是：使用、获利。 对方如果仅仅证明你有此软件，且证还来自第三方，这种情况未造成侵权。 以下情况不构成侵权：1，未用于商业用途盈利，根据“谁主张、谁举证”原则，对方需证明您有商业盈利，仅通过第三方证明您的计算机上存在某些文件不属于侵权。例如：某软件需要公众号才能运行，对方必须提供公众号的商业运营证明； 2，您没有主观故意地使用盗版，即您在不知情时下载，也没有鼓动他人下载或使用，且您在知晓该软件为盗版时及时删除即可。对方应当在得知您侵权后及时通知您，而不是钓鱼起诉。3，个人用于学习和研究的软件使用行为是受法律保护的。可以参考一下《计算机软件保护条例》和《中华人民共和国著作权法》等法规。相反，如果对方是利用法律来恐吓、威胁来实施敲诈，可以联合受害者一起反诉。 被起诉后怎么办？1，如果您未用于商业实质营利，请立即停用并删除被起诉的软件并注销域名备案，以免构成实质侵权；2，从容面对。这种案件是民事案件。民事起诉和刑事起诉是完全不同的性质，民事起诉案最多也就赔偿对方损失，根据《中华人民共和国著作权法》、《计算机软件保护条例》、最高院法律解释及以往的判决案例，以及根据“谁主张、谁举证”的原则，该类案件需要对方举证您有实质盈利。而且赔偿金额为您实质盈利金额。因此，该类无实质侵权的案件如果开庭对原告不利，被告可以放心等待开庭；3，获取对方的起诉状和证据。您可以依据《中华人民共和国民事诉讼法》要求法院给您下发起诉状，再根据对方起诉状和证据分析证据和积极应诉。因为法院在开庭前对证据一般不会作证据鉴定，而对方提供的证据很有可能是非法证据。对方很可能利用民事案件法官不处理刑事案件的常态来钻空子。如何判断对方的证据为无效证据或非法证据？1，提供的截图等证据必须配套司法鉴定或能引用实质来源。如果对方仅提供截图而不能证明其真实性是无效的。比如，对方提供了域名ICP备案截图，但开庭时查询又没有，即此证据无效。2，查询司法鉴定平台主体和发证主体是否一致。平台主体查询方法：beian.miit.gov.cn中输入域名（域名不是网址，只要输入XXX.com类似部分即可，比如，网址为https://www.***.abc.com/index.html，你只要输入abc.com即可），查看该主体名称（即公司名称）是否与鉴定证明上面盖章的主体一致。如果不一致，在法律上属于非法证据，如果明知或应当知晓该证据属于非法证据，仍提交至法院则涉嫌构成“妨害司法秩序罪”。由于政府网站访问人数太多，经常会出现打不开的情况，可以更换浏览器或者多试几次。3，查询司法鉴定机构的数据采集平台是否具有数据处理资质，查询方法： dxzhgl.miit.gov.cn页面中“许可证查询”的输入框中，输入第2步中查到的企业名称。如果没有则为非法的网站平台，其证据同样属于非法证据。如果明知或应当知晓该证据属于非法证据，仍提交至法院则涉嫌构成“妨害司法秩序罪”。 《中华人民共和国电信条例》增值电信业务分类：
二、增值电信业务
(一)电子邮件；
(二)语音信箱；
(三)在线信息库存储和检索；
(四)电子数据交换；
(五)在线数据处理与交易处理；
(六)增值传真；
(七)互联网接入服务；
(八)互联网信息服务；
(九)可视电话会议服务。
《中华人民共和国电信条例》中明确对增值电信业务的准入许可：
经营电信业务，必须依照本条例的规定取得国务院信息产业主管部门或者省、自治区、直辖市电信管理机构颁发的电信业务经营许可证。
未取得电信业务经营许可证，任何组织或者个人不得从事电信业务经营活动。 4，鉴定证明必须包含原理说明、方法说明、过程说明、鉴定意见说明、承诺书、鉴定人亲笔签名、鉴定人执业资格证明等最高院要求的基础要素。对方及其律师代理人具备专业法律知识，如果明知或应当知晓该证据属于非法证据，仍提交至法院则涉嫌构成“妨害司法秩序罪”。 《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》《法释〔2019〕19号》：
第三十六条 人民法院对鉴定人出具的鉴定书，应当审查是否具有下列内容：
（一）委托法院的名称；
（二）委托鉴定的内容、要求；
（三）鉴定材料；
（四）鉴定所依据的原理、方法；
（五）对鉴定过程的说明；
（六）鉴定意见；
（七）承诺书。
鉴定书应当由鉴定人签名或者盖章，并附鉴定人的相应资格证明。委托机构鉴定的，鉴定书应当由鉴定机构盖章，并由从事鉴定的人员签名。 5，鉴定证明如果是列出服务器目录和源代码的MD5比对，且显示源代码的MD5一致，则属于入侵服务器取证，该行为涉嫌构成“破坏计算机信息系统罪”、“盗窃罪”。即，不仅证据属于无效证据、非法证据，如果明知或应当知晓该证据属于非法证据，仍提交至法院，该代理律师及其原告另外还涉嫌构成“妨害司法秩序罪”。记住：1，必须是后端源代码比对；2，比对MD5要一致。
上述2点都符合才能证明对方入侵计算机。 6，对方除了《司法鉴定许可证》，是否还必须具备相应鉴定方法的资质，就像你开了一家门诊，有了《医疗机构执业许可证》外，如果做手术还得另外审批许可并获得相应资格的医师执业资格证，且不同的医疗类型附加的资质也不一样。《司法鉴定许可证》只能表明司法部允许你取证这一举动，但你取证的方法和过程是否符合要求，就要根据类型来附加许可了。如果是普通线下检测、化验并出具检测报告，就要附加《检验检测机构资质认定证书》；如果开展电子数据的鉴定，必须附加《电信增值营业许可证》和《信息安全等级保护备案》，前者是开展线上经营的准入门槛，后者是确保你的数据不造假。还有很多可以证明对方是否违法甚至犯罪的渠道，由于篇幅原因，不再赘述。但只要凭上面任何一点，都足以证明对方证据无效。如果对您造成了精神损害，建议以刑事立案。如果对方证据非法承担何种法律责任？涉嫌构成敲诈勒索罪和妨害司法秩序罪。如果对方有律师团队，因为律师具备专业法律知识，法官一般会心证对方知晓行为违法而明知故意，定罪的可能性更大、量刑更重。 敲诈勒索罪刑事立案法律依据：1、根据《中华人民共和国刑法》第274条，【敲诈勒索罪】敲诈勒索公私财物，数额较大或者多次敲诈勒索的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑，并处罚金。 2、根据《法释〔2013〕10号》第1条“敲诈勒索公私财物价值二千元至五千元以上”即视为数额较大，即可判处3年以下有期徒刑。若金额超过该范围则以数额巨大、数额特别巨大或者其他特别严重情节处理。 l建议保留相关证据，以便日后反诉使用。 敲诈勒索刑事案件相关证据收集指南：1、收集被人变相利用法律恐吓的材料，比如微信聊天、电话录音。若是微信通话，建议使用其它手机或录像机进行录像； 2，征得其他受害人同意后收集其他受害人的人证； 3，收集施害人以往利用法律恐吓的证明，比如经常出现庭前撤案、反复以相同手段软性威肋等证明。
类似案件敲诈勒索罪的关键定性点：1、明知未侵权而故意施实相同手段不正当地获取他人财物； 2、超出民事赔偿范围过度索取他人财物； 3、具有多次作案记录； 4、故意放大法律后果实施恶劣的变相威胁。 5、提供虚假或非法证据立案。
敲诈勒索罪的赔偿诉求：1、可以在刑事立案时附带民事赔偿请求； 2、刑事附带民事赔偿一般有2项主张：追回受损失的财物和精神损害费。
刑事立案的方法：1、拿到上述所说的证据后，可以直接报警，并要求警方出具立案回执单； 2、若警方不予立案，可要求警方出具《不予立案通知书》，在证据确凿下，凭《不予立案通知书》可以向当地人民检察院提请立案。根据中华人民共和国《公安机关办理刑事案件程序规定》第175条：对有控告人的案件，决定不予立案的，公安机关应当制作不予立案通知书，并在三日以内送达控告人。 3、若警方不立案也不出具《不予立案说明书》，可以向当地人民检察院提请控告。 4、在检方开庭时提出民事赔偿请求，也可以事后单独以民事立案。 民事立案方法对方被刑事起诉后，你可以再民事起诉对方另外要求赔偿。这二种起诉互不冲突。 民事立案方法：在百度中搜索“XX省在线法院”、“XX省在线诉讼”、“XX省网上法院”关键词，出现官网或政府字样的，就是网上法院。诉讼费：小额的纠纷一般只要25元。如果请律师就另算。精神损害费赔偿依据：1、根据中华人民共和国最高人民法院发布的《法释〔2021〕3号》关于精神损害费的补偿依据——受害人名誉、荣誉、家庭、职业、教育等方面遭受严重损害。 2、若是轻微的损害，按照《法释〔2021〕3号》也应当以千元的倍数赔偿。 但是申请精神损害费赔偿的条件必须能证明对方给您造成的压力影响到您的生活或工作了。所以您要提前准备相关证据或证人。 通常认定造成精神损害的情况：1、受到惊吓。比如，在对方实施恐吓后，从您的语言中明显感受到害怕，而您屈服于恐吓被迫按施害人的意图作出损害自身利益的举动； 2、自受到软性恐吓后，产生抑郁、焦躁等情绪不稳定情况，有医院诊断的精神状态证明； 3、因情绪或精神状态不佳被公司辞退的证明； 4、有多人证实受害人被恐吓后精神状态变差（人证）。
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发表于 2024-1-13 14:03:03
